Família
De que trata o direito de família?
O Direito de família trata das relações privadas envolvendo a família, tais como o casamento, relações conjugais, nascimento dos filhos, bem como da proteção destes. Envolve também questões patrimoniais voltadas a separação de bens no casamento e necessidade de fixação de pensão alimentícia.
Entre as situações apresentadas no Direito de Família, estão as relações matrimoniais, casamento, separação e divórcio, a guarda dos filhos, os alimentos necessários à filhos e/ou a cônjuge ou parente próximo, bem como ações urgentes de proteção da pessoa.
Abaixo seguem informações sobre direitos e deveres no âmbito familiar.
A separação divórcio pode ser realizada extrajudicialmente?
Inicialmente cumpre assentar que separação e divórcio são institutos diferentes. A separação é uma etapa que antecede o divórcio. A separação ocorre quando o casal manifesta sua vontade de não mais viverem sob o mesmo teto, ocasionando a separação de corpos, ou ainda que vivendo sob o mesmo teto, manifestam sua intenção de não mais formar um casal.
Desta forma, são suspensos os deveres matrimoniais tais como a coabitação, o dever de fidelidade e o regime de bens. Contudo, a separação não finda o vínculo matrimonial, o que representa impedimento para que os cônjuges contraiam novo casamento antes de, efetivamente, divorciar-se. Também, para constituirem e livremente administrar cada um o seu patrimônio.
Assim, o divórcio é o meio jurídico pelo qual se extingue completamente o casamento. Antigamente a separação era instituto próprio e era um dos requisitos para que houvesse o divórcio.
Felizmente este paradigma mudou e hoje em dia não mais é necessário haver a separação para posteriormente ocorrer o divórcio. Não se necessita mais de tempo mínimo de separação para convertê-la em divórcio, tampouco é necessário investigar a culpa de um dos cônjuges pelos motivos que levaram ao divórcio.
Hoje, pode se requerer diretamente o divórcio. Assim sendo, a única ação que dissolve o casamento é o divórcio e não é mais necessário indicar a causa de pedir. Ainda, pode-se pedir o divórcio a qualquer tempo seja no mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento, não existem mais barreiras para que este seja requerido.
Desta feita, para se divorciar o casal deve ou ingressar com uma ação judicial de divórcio ou fazê-lo extrajudicialmente, perante um tabelião. Todavia, o divórcio extrajudicial requer o preenchimento dos seguintes requisitos:
Plena capacidade civil (de exercício) de ambos os cônjuges;
Inexistência de filhos menores ou incapazes;
Declaração inequívoca da vontade de se divorciar e da impossibilidade da manutenção do vínculo conjugal;
Descrição pormenorizada e individuada de todos os bens a serem partilhados)
Partilha ou declaração de que os bens serão partilhados posteriormente;
Deliberação sobre a pensão alimentícia, decorrente do dever de mútua assistência;
Deliberação quanto ao nome do cônjuge que adotou o do outro quando do casamento;
Declaração de que as partes não possuem filhos comuns, ou de que seus filhos são todos capazes, devendo ser indicados seus nomes e respectivas datas de nascimento.
Preenchidos os requisitos acima expostos, devem os cônjuges procurar um advogado em comum, ou um advogado cada, para que tenha validade o ato jurídico do divórcio extrajudicial.
Em existindo filhos menores, com quem estes ficarão em caso de separação do casal?
Nos dias atuais é muito comum o rompimento de um relacionamento. Igualmente, não raro, é que do relacionamento tenha havido a geração de um filho.
Com o rompimento do relacionamento e havendo filho(s) menor(es), surge o instituto da guarda. A guarda trata de posse de fato de pessoas incapazes, como é o caso de um menor de idade. Mais do que isso, este instituto é um atributo do poder familiar.
Ainda, pode-se conceituar a guarda como um dever do tutor em tomar as decisões que melhor atendam os interesses do menor, sem prejuízo do dever de prestar assistência material e moral a este. Em outras palavras, significa zelar pelos interesses do menor de forma que a ele seja garantido um crescimento saudável, tanto no âmbito material, como no imaterial.
Enquanto casados (ou em união estável) vigora a guarda comum, que se conceitua como sendo a guarda exercida igualitariamente por ambos os pais na constância do relacionamento conjugal. Sua origem é natural e decorre do estado de filiação.
Contudo, quando há o rompimento do relacionamento conjugal surge o questionamento acerca de com qual genitor deverá ficar a guarda do menor. Para tanto, estabelece o Código Civil, como regra, a guarda compartilhada.
A guarda compartilhada é exercida por ambos os pais, de maneira simultânea. Para tanto, esta modalidade pressupõe a capacidade de ambos em dividir as responsabilidades quando se tratar dos interesses do menor. Isto significa que as decisões devem ser tomadas na base do diálogo, sem que tais tomadas de decisão gerem conflitos.
Sabidamente, o rompimento da relação afeta psiquicamente os filhos, e a ideia central da guarda compartilhada é justamente promover uma maior participação dos pais no desenvolvimento, crescimento e criação dos filhos. Por este motivo é muito importante que os pais mantenham uma relação harmoniosa, para que este instituto alcance sua finalidade.
Ainda, há pressuposição de interação saudável dos genitores, para fins de que os filhos menores não venham a sentir uma alteração significativa na rotina familiar.
Todavia, existem casos em que a própria lei faz ressalvas quanto a esta guarda compartilhada, sendo nos casos em que um dos genitores declara ao magistrado que não deseja exercer a guarda do menor, bem como quando se constatar a impossibilidade do exercício do poder familiar.
Desta forma, quando não houver consenso entre os pais acerca de qual modalidade de guarda será exercida, o juiz é quem determinará, sempre atendendo o postulado do melhor interesse da criança ou adolescente. Assim, via de regra, o critério para fixar a guarda é a vontade dos pais e na ausência desta, é o Estado quem vai decidir.
Ainda que o regime de convívio esteja cargo dos pais, é necessário a concordância judicial, que só ocorrerá após a oitiva do Ministério Público. Sempre que possível deverá o juiz demonstrar as vantagens de se adotar a guarda compartilhada e se mesmo assim não concordarem os genitores sobre esta, então será fixado regime de convivência diferente.
Nesta linha poderá haver a guarda unilateral, que é conceituada como aquela atribuída a um só dos pais ou a alguém que o substitua. Esta modalidade decorre do consenso de ambos os genitores ou, ainda, quando um deste declarar ao juiz que não tem interesse na guarda compartilhada.
Deveras, a guarda unilateral não priva o outro genitor de poder ter o filho em sua companhia, sendo que a visitação pode ocorrer através de consenso entre os pais ou então fixada pelo próprio juiz da causa. Ainda, é licito ao não guardião exigir informações sobre o filho sem prejuízo de exigir também a prestação de contas.
Quando a guarda for determinada judicialmente, é recomendável que seja feita uma avaliação por equipe interdisciplinar formada por profissionais aptos a elaborarem laudo psicossocial. É importante sempre se lembrar que a estipulação da guarda é de suma importância uma vez que terá reflexos nas vicissitudes do desenvolvimento bem como na estruturação psíquica da criança, é a vida de uma criança que está em comento.
Por oportuno, é valido ressaltar que a guarda compartilhada não exime a obrigação alimentar daquele que possui a melhor condição financeira, uma vez que a criança ou adolescente tem o direito de desfrutar de condição de vida igual na residência de ambos os pais.
Por fim, cabe mencionar que a guarda pode ser atribuída a outro parente da criança, sendo neste caso geralmente atribuídas aso avós. Quando isto ocorrer pode vir a ser estabelecida guarda compartilhada entre o avós e os genitores, ou ainda entre os avós e um dos genitores, lembrando que sempre impera o melhor interesse da criança e do adolescente.
Quais são os direitos dos companheiros na separação?
Na união estável o termo “cônjuge” dá espaço ao termo “companheiro”. A união estável em muito se equipara ao casamento em si, ainda mais considerando que a própria Constituição Federal a alçou ao patamar de entidade familiar. Desta forma foi conferida juridicidade àquelas uniões constituídas pelo vínculo da afetividade.
Apesar da Constituição utilizar o termo “entre o homem e a mulher”, o Supremo Tribunal Federal houve de assentar a igualdade de direitos e deveres às uniões homoafetivas, vide ADI 4.277 e ADPF 132. Para que seja reconhecida a união estável, são necessários os preenchimentos de requisitos ditados no Código Civil (art. 1.723): convivência pública, contínua e duradoura com o objetivo de constituição de família.
O requisito público, se refere a publicidade da relação no meio social ao qual frequentam os companheiros, ou seja, devem ser identificados neste meio como um par, tornando o relacionamento uma unidade. Quanto ao quesito temporal (contínua e duradoura), isso significa que o relacionamento deve ser prolongado no tempo de forma que pressuponha durabilidade e continuidade.
O requisito de constituir família é de caráter subjetivo. Ainda, deve estar presente durante toda a convivência, com apoio moral e material entre os companheiros. Grande parte da Doutrina entende que para caracterizar este requisito deve haver a coabitação, ou seja, devem os companheiros residirem sob o mesmo teto, uma vez que sem isto o vinculo não se “cimenta”.
Contudo, tal qual o casamento, a união estável pode vir a findar. Neste caso, quais serão os direitos dos companheiros quanto aos bens? Depende: na união estável podem os companheiros firmar contrato de convivência (artigo 1.725 do Código Civil), escolhendo através deste termo, o regime de bens aplicado ao tempo da relação.
Deveras, isto acontece muito pouco, de forma que no silêncio dos conviventes a lei estipula o regime que, neste caso, será o de comunhão parcial de bens.
No regime de comunhão parcial de bens vigora o pressuposto de que os bens adquiridos foram por colaboração mútua, ou seja, pertencem a ambos em proporções iguais. Vigora aqui o que a Doutrina convenciona chamar de mancomunhão (propriedade em mão comum). Desta forma, se um bem é adquirido por um dos companheiros transforma-se em propriedade comum, de ambos.
Assim, quem convive em união estável, ainda que adquira um bem em nome próprio, não será seu titular exclusivo. Portanto, os bens adquiridos na constância da união estável, quando esta acabar, serão partilhados igualmente entre ambos os conviventes.
O término da União estável ocorre com a simples separação de fato e, muitas vezes, as partes não têm o cuidado de formalizar o fim da vida em conjunto. Todavia, isto não significa que não deve ocorrer a partição dos bens, ao revés, os companheiros devem ficar atentos ao seu direito na forma que a lei lhes confere.
Ainda que haja acordo quanto a esta partilha, incide a chamada cláusula de dureza que se traduz como a possibilidade de não haver homologação judicial quando for verificado que há prejuízo enorme a uma das partes. Esta desigualdade na partilha pode configurar transferência patrimonial e incidir o ITCD sobre ela à título de imposto de reposição, conforme já decidiu o STF através da Súmula 116.
Não é raro, com o fim da união, que o único imóvel do casal fique em posse de somente um dos companheiros. Deste modo, geralmente se convenciona ao que lá reside o pagamento ao outro companheiro de metade do valor que o imóvel renderia se alugado fosse, porém é valido ressaltar que não se trata de aluguel, mas sim de encargo indenizatório. Este cenário muda caso existam filhos: não há este pagamento uma vez que o uso do imóvel configura alimentos in natura.
Caso o bem renda frutos e permanece com somente um dos companheiros, ao outro é assegurado a entrega de parte da renda liquida. Doação e herança recebidos por um não são considerados bens comuns e portanto o outro companheiro não terá direito sobre eles.
Quanto aos ativos financeiros, se houver conta conjunta, se dividirá este valor entre os companheiros. Em caso de previdência privada se esta for considerada pecúlio não será comunicável, todavia se considerada como aplicação financeira, será alvo da partilha.
Quando houver um veículo se um dos companheiros ficar em sua posse deverá pagar aluguel pelo uso exclusivo do bem comum, ou então indenizar o outro na fração correspondente à metade do valor deste na época da separação. Ainda, é possível haver crédito decorrente de precatório. Neste caso somente terá direito o outro companheiro se a origem deste crédito for com fato ocorrido na constância do período de vida comum.
Por fim, impende ressaltar que é possível formalizar a dissolução da união estável extrajudicialmente, desde que não haja nascituro ou filho incapaz. A partilha também pode ser extrajudicial, desde que haja consenso entre os companheiros, do contrário será necessário ajuizar uma ação judicial própria.
